“把活人看作是死人，而把死人看作是成为遗产的活人。”

(资料图片)

——摘自马克思致斐迪南·拉萨尔的信（1862年4月28日）

这封信是用德文写的，所引维柯（Giambattista Vico，1668—1744）的话是法文的。马克思所摘引的，是维柯对罗马法诗性精神的三段评论：

古罗马法是一首庄严的长诗，而古代法学是严肃的诗歌，其中隐藏着法律的形而上学的最早而初具规模的萌芽……古代法学是极富于诗意的，因为它把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的，它把活人看作是死人，而把死人看作是成为遗产的活人。拉丁人称英雄为heri，由此产生了hereditas（遗产）这个词……继承人……在遗产方面代表死去的家长。

马克思在信中赞赏了维柯思想中包含的“比较语言学基础”和“不少的天才的闪光”。（《马克思恩格斯全集》中译本第一版第三十卷；以下简称《全集》）

上述引文，涉及一个重要的法诗学问题：拟制（Fiction，Fiktion，虚构）；然汉译似乎有些难解，尤其是——罗马法学“把死人看作是成为遗产的活人”一句，究竟何意？对于非法学专业的读者，或许有些费解。对比《马克思恩格斯论艺术（二）》（人民文学出版社，1963）中曹葆华的一段相应译文（以下简称曹译），意思似乎清楚了一些：

古罗马法是庄严的长诗，而古法学是严肃的诗歌，里面包含着法学形而上学的最初萌芽。……古法学是很富于诗意的，因为它把不是真实的事实当作是真实的，而把的确真实的事实当作不真实的；它在遗产继承方面把活着的当作死了的，而把死了的当作活着的。

再比照维柯《新科学》（人民文学出版社，1986）朱光潜的相应译文（以下简称朱译），意思似乎更明朗了：

古罗马法是一篇严肃认真的诗，是由罗马人在罗马广场表演的，而古代法律是一种严肃的诗创作。……古代法学全都是诗性的，凭它的虚构，可以把已发生的事虚构成不曾发生，把不曾发生的事虚构成已发生的；把不曾产生的虚构成已产生的，把活的虚构成死的，把已死的虚构成还是活的，死人还活在正待接收的产业上。

上面三个译本，第一个是中共中央编译局根据《全集》（俄文第二版）第三十卷并参考德文版翻译的，是目前最权威的中文译本。第二个是曹葆华根据米海伊尔·里夫希茨编《马克思恩格斯论艺术（二）》的俄文本翻译的，是上述信件的一段节译。第三个是朱光潜译维柯《新科学》中的相应段落，虽参考了意大利的标准版（由维柯的意大利门徒尼柯里尼和克罗齐校改），但主要依据的还是康奈尔大学版的英译本。那么，维柯那句话——“把死人看作是成为遗产的活人”——该作何解呢？哪个译本才更符合维柯以及马克思的原意呢？

马克思在上述信件中曾提到，维柯《新科学》甚至不是用意大利文而是用那不勒斯方言写的，马克思本人所看到的也只是一个法文译本（巴黎夏邦提埃出版社1844年版）。因此，不妨暂且抛开版本而直奔主题，从法学（特别是罗马法精神）的层面直揭其义。

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由信中可知，马克思是在看完斐迪南·拉萨尔的著作《既得权利体系》后，向其推荐维柯的《新科学》的，马克思写道：“至于你的著作，——当然现在我已全部读完，而且有几章还读了两遍，——我注意到，你似乎没有读过维柯的《新科学》，你在那里当然找不到与你的直接目的有关的东西。不过这本书还是有意思的，因为与法学市侩对罗马法的精神所作的理解相反，它对此作了哲学的理解。”为引起斐迪南·拉萨尔的“兴趣”，马克思特为他摘引了维柯所说的三段话——

1.“古罗马法是一首庄严的长诗……”

《全集》这段译文，与曹译、朱译并无太大差异。在维柯看来，作为科学之母的形而上学智慧，其本源在“诗”；初民都是以“诗”而不是“哲学”理解和表达事物的；诗与哲学都趋向“真”，然哲学之“真”是抽象的，而诗之“真”则穿着想象或形象的外衣。因此，维柯在《新科学》中宣称：古罗马法是一篇严肃的、戏剧的诗；而作为戏剧诗的法或法学，如果不首先在街道或广场上得到庆演，就不会在后来的发展中上升到剧院。即——上升到法的形而上学。

2.马克思接下来所摘引的，就是古罗马法学“极富诗意”的两条证据：

证据1：“因为它把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的。”

《全集》中的这段译文，与曹译、朱译略有不同，但无本质差别。第一个不同在于：《全集》和曹译，都使用了“看作是”或“当作是”这一比拟词。而朱译则使用了“虚构”（法学上通常译作“拟制”）这一术语。

第二个不同在于：《全集》和朱译，都是讲时间维度上的拟制——“把已完成的看作是未完成的，把未完成的看作是已完成的”；“把已发生的事虚构成不曾发生，把不曾发生的事虚构成已发生的”。例如罗马法上善意占有之诉（actio Publiciana）中的拟制——将时效取得所要求的时间尚未届满视为已经届满。而曹译，则是说真假意义上的拟制——“它把不是真实的事实当作是真实的，而把的确真实的事实当作不真实的”。例如罗马法上的市民籍拟制（fictio civitatis）。然这一区别，实际意义不大。譬如盖尤斯《法学阶梯》提到的一个法律拟制：“有时我们虚拟诉讼对手没有遭受人格减等。”——假如一名妇女，因买卖婚姻而人格减等，那么她在市民法上就不再具有债务人资格，因而债权人也就不能直接要求她还债；为了防止这种不公，法律就设立了一个拟制，即：在该项诉讼中，拟制她尚未遭受人格减等。而这一虚构，既可以说是时间维度上的拟制，又可谓真假意义上的拟制。

证据2：“把活人看作是死人，而把死人看作是成为遗产的活人。”

《全集》这段译文，与曹译、朱译似有较大出入。然而仔细分析下来，三句译文，看似差异较大，实则没有本质区别。举例来看：

先说把活的“视为”死的，即“把活人看作是死人”或“把活的虚构成死的”。例如科尔内利法上的拟制（fictio legis Corneliae），在被俘罗马市民的遗产继承问题上，为避免因其被俘遭受人格大减等而丧失被继承人资格，科尔内利法设立了一个拟制——虚拟其在被俘之时死亡，确保他在死亡时仍是一个人格完整的人，以使继承有效进行（参见黄风编著《罗马法词典》）。在此拟制中，尽管被继承人在被俘及作俘期间一直活着（直至后来实际死亡），然他的这段“活着”，在法律上却被视为“死了”。

再看把死的“视为”活的，即“把死了的当作活着的”或“把已死的虚构成还是活的”。例如查士丁尼《法学总论》中军人遗嘱的一个拟制——军人所立遗嘱在其退役后一年内有效；如果他在一年内死亡，而他加于继承人的继承条件要一年后才能完成，那么从他死亡到继承人的继承条件完成前的这段时间，法律拟制他还“活着”，以确保其遗嘱所附条件的完成或具备。这就是朱译所说的“死人还活在正待接收的产业上”。

3. 上述遗产继承中的法律拟制，都是基于罗马法赋予市民特别是军人的“特权”——以确保遗产继承符合罗马市民或军人的真实意愿。其法律精神可溯至词源学上之诗性智慧，即维柯所说的：

拉丁人称英雄为heri，由此产生了hereditas（遗产）这个词……继承人……在遗产方面代表死去的家长。

在维柯看来，民政制度有三大原则或起源，即：天神意旨、婚姻和埋葬；三者都是“诗”。拉丁文的humanitas（人），和humando（埋葬）一词同源。汉语也是类似，丧者，失也；葬者，藏也。由此，与死亡相关的法律及其精神（无论是继承还是葬礼），并非是要消解（恰恰相反）而是要延续或升华其人性或人格。在诗学意义上，人之精神或人格，并不与肉体同死，而是不朽的。

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从上面三点分析看，《全集》译文“把死人看作是成为遗产的活人”，可能过于法理了，不易为普通读者理解。正如在军人遗嘱的情形下——从立遗嘱人的死亡到继承人继承条件的完成这段时间的拟制——既可在时间维度上将被继承人的死亡拟制为还“活着”，也可在真假意义上将遗产拟制为死者的人格延伸（即将遗产拟制为“法人”）。而后者，正是《全集》所说的——“把死人看作是成为遗产的活人”。当然，正在编译中的中文《全集》第二版，若能参考朱译、曹译，将“considérait les vivans comme morts, et les morts comme vivans dans leurs héritages”一句，译作“把活的看作是死的，而把死的看作是活的，死人还活在正待继承的遗产上”，或可兼收雅俗之宜。

这里不妨提一下汪踦葬仪上的一个拟制。汪踦是春秋时鲁国一位少年英雄。据《礼记·檀弓》载，鲁哀公十一年，齐国伐鲁，公叔禺人见鲁人畏惧避战，叹曰：“……士弗能死也，不可。”于是，与其邻之童子汪踦共赴国难，皆战死沙场。按当时的葬礼，成人之死，必立尸以象其威仪；而未成年人之死（谓之“殇”），以其夭折无成人威仪，故不立尸。尸，就是代死者受祭之活人——服死者之上服，以代表死者（如同“代理”）。就像“死人活在正待继承的遗产上”一样，立尸，则是“死者活在作为尸的活人身上”。然汪踦的葬礼，是按成人还是童子之仪呢？引发鲁人争议。考虑到汪踦是为国捐躯，牺牲时虽为童子，但鲁人欲把他当作（“如同”“comme”）成人安葬，然又担心违礼，就向孔子请教。孔子回答说：“能执干戈以卫社稷，虽欲勿殇，不亦可乎！”——可按成年对待。这显然是一个“拟制”，与罗马法“死人仍活在正待继承的遗产上”之拟制，固然不同，但有一点是共通的，即维柯所谓的，古法学是“极富诗意”的；作为一种法学上的“神话”，虽是虚构（拟制），却保有法的本真，即“德性之创造”。

然而，这种法学上的“神话”，却不限于古代，现代法学同样不乏拟制（或虚构）。德国法学家孔策（J.E.Kuntze）曾说：“音乐在艺术中的地位，就是债法在财产法中的地位：……我们在具有约束力的（个人的）汇票中看到了叙事诗的基础，在不记名证券及其不受约束的火热灵魂当中看到了神秘的抒情诗，并且在不记名债券中平静地转变为戏剧。音乐和债法是抒情诗般的神秘主义，是审美世界和法律世界戴着面纱的雕像……。”（转引自耶林《法学的概念天国》）在孔策看来，债法就像音乐；而不记名票据，则是一首神秘主义的“抒情诗”：它将事实关系与票据关系人为加以割裂——视为两个互不相干的领域——从而使不记名票据仿佛具有了脱离地心引力自由飞翔的能力（财产上的事实关系被票据关系所取代）；正如抒情诗所具有的那种“不受约束的火热灵魂”一般，票据也不受它所代表的那项财产的限制而自由流转。而这一人为割裂（即拟制），对于商业交易的便捷和效益而言，亦可谓一个“德性之创造”。在此意义上，我们甚至可以说，法律本身就是一首制度上的“诗”：法人制度，是一首“造人”的创世诗；而代理制度，则是一首“分身之术”的神话诗。如陆游《梅花绝句》云：

闻道梅花坼晓风，雪堆遍满四山中。何方可化身千亿，一树梅花一放翁。

作者：卢鹏 同济大学法学院副教授、新疆大学政治与公共管理学院教授

编辑：陈韶旭

责任编辑：李纯一

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